Черное ненадежное золото. Кейс

Москва. 20 апреля. INTERFAX.RU - Российский суд принял первое решение о распределении прибылей и убытков по товарным производным финансовым инструментам, которые, по выражению аналитиков Банка России, с точки зрения хеджирования "начали работать некорректно" после введения в прошлом году санкций в отношении РФ со стороны "недружественных" стран, ограничения экспорта и появления ценовых дисконтов.

В этом деле "Русский уголь" требовал признать себя введенным в заблуждение при заключении товарных свопов с отечественной "дочкой" венгерского OTP Bank в июне 2021 года и вернуть около 1 млрд руб. Во встречном иске кредитная организация просила взыскать в два раза больше - задолженность по сделкам, которые угольная компания бросила исполнять после начала военной операции на Украине, взлета цен на уголь в Европе и одновременного появления "российского дисконта".

Однако суд увидел в иске "Русского угля" попытку переложить на банк предпринимательские риски с помощью "надуманной и необоснованной" аргументации, которая де-факто заключалась в том, что контрагенту было известно будущее. Иск компании был полностью отклонен, но и ОТП банк не получил в полной мере желаемого, поскольку российские финансовые организации "не вправе извлекать выгоду из того состояния рынка, в котором он оказался в 2022 году".

Хеджирование, перекрытие и еще раз перекрытие

Двенадцать спорных сделок товарного свопа ОТП банк и "Русский уголь" заключили 22 июня 2021 года. Базисным активом по ним был индекс Argus Сoal (API2) CIF ARA, который отражает ситуацию на угольном рынке Северо-Западной Европы. Каждый своп состоял из 20 тыс. метрических тонн угля, твердый показатель цены - $82,5/МТ. Исполнение должно было совершаться ежемесячно в период с 7 февраля 2022 года по 13 января 2023 года.

По условиям соглашения банк принял на себя фиксированный платеж "Русскому углю" в размере $1,65 млн исходя из твердого показателя базисного актива. Стороны также договорились, что они будут уплачивать друг другу разницу между этой суммой и переменной величиной, зависящей от изменения индекса. "Снижение показателя базисного актива ниже 82,5USD/МТ приводило к формированию чистого долга ответчика (ОТП банк - ИФ) перед истцом ("Русский уголь - ИФ), а его рост - к долгу истца перед ответчиком", - так условия соглашения излагаются в судебных материалах. При этом долг кредитной организации не мог превысить $1,21 млн по каждому из свопов (ограничение по рыночной цене базового актива на уровне $22/МТ).

Экономический смысл этих свопов для "Русского угля" состоял в хеджировании риска падения цен на уголь. На момент заключения сделок компания рассчитывала "компенсировать потенциальное падение выручки от продажи угля за счет банка", а в случае же роста индекса "Русский уголь" намеревался "оплачивать сложившуюся разницу в пользу банка за счет продажи угля по более высокой стоимости", говорится в материалах дела.

Контракт также предусматривал маржинальное обеспечение, являющееся по своей правовой природе обеспечительным платежом. Его можно было использовать в зачет погашения задолженности по свопу, если сторона контракта не перечисляет для этого средства отдельно.

ОТП банк, принимая на себя обязательства по свопам, застраховал свои риски, заключив договор перекрытия с материнским венгерским OTP Bank. Тот, в свою очередь, - с внешним контрагентом, который в материалах дела не называется: 12 аналогичных свопов на тот же индекс при фиксированной цене $83,2/MT c исполнением ежемесячно в течение 2022 года.

Резкий взлет цен на уголь

В период, предшествующий заключению этих свопов, цена на уголь к Европе была ниже или несущественно выше твердой цены базисного актива. 2021 год начался для фьючерса на API2 с цены $65,2/МТ, уровень в $82,5 был зафиксирован в первой декаде марта. В июне цены колебались от $95,9/МТ до $120,75/МТ.

Однако ситуация резко изменилась: если в феврале 2022 года упомянутый выше фьючерс стоил чуть более $180/МТ, то в марте - свыше $400/МТ (все данные - investing.com).

В результате по первым трем свопам "Русский уголь", согласно материалам дела, оказался должен ОТП банку 763,25 млн руб. Заплатила компания только 390,87 млн руб., остальную сумму кредитная организация зачла за счет средств маржинального обеспечения. Эта операция была осуществлена по просьбе "Русского угля". В материалах дела есть такая выдержка из письма компании в банк от 6 апреля 2022 года: "Просим Вас рассмотреть возможность исполнения платежа 07.04.2022 из ранее отправленного маржинального обеспечения в 574 млн рублей. Компания рассчитывает на скорейшее решение внешнеэкономических вопросов и нормализацию экспортных поставок".

Однако уже на следующий день Евросоюз объявил о введении с августа эмбарго на поставки угля из РФ. После этого заявления, если верить материалам дела, "Русский уголь" мог поставлять свою продукцию в Европу только по цене $130 за тонну.

По свопам компания более не платила. В мае остаток маржинального обеспечения - 201,62 млн руб. - банк зачел в счет платежа по итогам очередного свопа. После этого чистый долг "Русского угля" составил 109,72 млн руб.

В июле 2022 года из-за сохранения задолженности ОТП банк уведомил "Русский уголь" о досрочном прекращении обязательств по всем сделкам. Ликвидационная стоимость свопов, по подсчетам банка, составила 2,72 млрд руб. Согласно материалам дела, она была рассчитана исходя из курса базисного актива, равного $342-392,25/MT с учетом информации четырех дилеров-ориентиров - Сбербанка, Газпромбанка, "Уралсиба" и "АК Барса".

Свои обязательства по зеркальному контракту перекрытия ОТП банк исполнил, перечислив, согласно судебным документам, 3,62 млрд руб. материнской организации. Та в свою очередь расплатилась со своим контрагентом. Сделки были закрыты 5 июля 2022 года.

Обман, кругом обман

В ноябре 2022 года "Русский уголь" подал иск к ОТП банку в Арбитражный суд Москвы. Он требовал признать недействительными 12 упомянутых свопов, зачеты, произведенные кредитной организацией, а также возвратить все перечисленные ей деньги - 964,87 млн руб. (сумма маржинального обеспечения и платежей по итогам исполнения первого свопа).

"Истец считает, что заключенные свопы являются недействительными сделками, в связи с тем, что их заключение явилось результатом противоправных действий ответчика, которые привели истца к значительным имущественным потерям", - так в материалах дела излагается позиция "Русского угля".

Юристы компании указывали, что ей были предложены "явно невыгодные" свопы, которые "не могли быть использованы в целях хеджирования рисков на высоковолатильном рынке энергоресурсов, когда сохранялась вероятность резкого роста цен на уголь". Помимо этого, "Русский уголь" не предупредили, что "хеджирование свопами возможно только в условиях свободного рынка угля", не информировали "о негативных последствиях того, если базисный актив перестанет отражать угольный рынок", а она сама "утратит доступ на европейский рынок угля", говорится в материалах дела. "Такое поведение ответчика, по мнению истца, противоречит требованиям добросовестного поведения профессионального участника финансового рынка", - сказано в судебных документах.

Кроме того, по мнению "Русского угля", риски неблагоприятных последствий были распределены в свопах неравномерно, так как для банка размер долга ограничивался, а для компании нет.

Такая конфигурация сделки, по мнению юристов "Русского угля", стала возможна потому, что отношения сторон свопов "были построены на началах информационной асимметрии". "Истец на протяжении многих лет не имел узкоспециализированных структурных подразделений с штатом сотрудников, которые в рамках компании годами занимались бы заключением деривативов и оценкой всех связанных с ними рисков", - сетовали юристы компании (цитата по материалам дела). ОТП банк, напротив, по оценке оппонента, "является профессиональным участником финансового рынка, обладает обширным опытом и квалификацией по заключению деривативов любой сложности и направленности". В материалах дела в изложении также упоминается аргумент "Русского угля", что банку "было очевидно известно о росте индекса API2 в будущем".

Компания также указывала, что ее контрагент "продолжил действовать недобросовестно " после февраля 2022 года и при прекращении свопов. "Базисный актив перестал отражать условия рынка, поскольку вне зависимости от его значений российский уголь продается по цене не выше $130/МТ. Истец указывает, что ответчик об этом знал, но в любом случае определил ликвидационную стоимость исходя из курса базисного актива равного $342-392,25/MT", - приводится позиция "Русского угля" в материалах дела.

Опасайтесь собственных пресс-релизов

Арбитражный суд Москвы отклонил доводы угольной компании и о том, что ОТП банк ввел ее в заблуждение при заключении свопов, и по поводу "информационной асимметрии", то есть способности кредитной организации сделать это. "Товарные свопы являлись для истца простым финансовым инструментом как в юридическом, так и экономическом аспектах", - говорится в решении суда. Делая этот вывод, он обратил внимание на несколько обстоятельств, в том числе на то, что именно "Русский уголь" предложил условия сделок касаемо вида, значения и объема базисного актива, а также периода платежей.

Суд дал понять, что не воспринимает всерьез довод об отсутствии в компании специалистов по рынку угля. В штате "Русского угля" есть эксперты-аналитики, "перманентно отслеживающие динамику цен на уголь", отмечается в судебном решении. "В своих пресс-релизах истец неоднократно аккумулировал накопленные аналитические данные и давал собственную оценку дальнейшему развитию на рынке угля, которая совпадала с общемировыми тенденциями", - говорится в документе. Суд также счел нужным отметить, что сотрудники компании "участвуют в программе МВА по повышению квалификации "Стратегический менеджмент минерально-сырьевых компаний", которую она сама и спонсирует.

Более того, у "Русского угля" был "релевантный опыт" использования производных финансовых инструментов, констатируется в судебном решении: за полгода до подписания спорных товарных свопов компания подписала с ОТП банком восемь расчетных валютных форвардов, имеющих идентичный механизм расчетов, по которым прибыль составила почти 10 млн руб. "Выбор истцом в качестве базисного актива курса доллара США по отношению к рублю является дополнительным подтверждением профессионализма <...> Экспортеру товара, получающему выручку по угольным контрактам в иностранной валюте, необходимо хеджировать не только товарные, но и валютные риски, что было успешно продемонстрировано истцом <...> Тенденции ценообразования на угольном и валютном рынках являются практически симметричными, поскольку превалирующую долю в экспорте России составляет продажа энергоносителей. Например, если цены на нефть на мировом рынке имеют тенденцию к падению (в долларовом выражении), то российская экономика начинает терять определенную часть прибыли от продажи нефти, поэтому возникает необходимость девальвации национальной валюты", - говорится в судебном решении.

Не согласился суд и с тем, что ОТП банк должен нести ответственность за закрытие европейского рынка для российских угледобывающих компаний. "Риск утраты производителем товара одного или нескольких рынков сбыта является базисным экономическим риском, который используется компаниями при составлении прогностических бизнес-моделей", - говорится в решении. Кроме того, "Русский уголь" неоднократно заявлял "о постепенной утрате европейским рынком интереса к угольной генерации и необходимости переориентации угольных контрактов на развивающиеся страны Азии для сохранения текущей ликвидности", отметил суд.

Взаимоисключающие доводы

Правовой основой для требований "Русского угля" были три статьи Гражданского кодекса (ГК) РФ - десятая, 168-я и 178-я. Первая из них в общем виде запрещает злоупотребление правом и обход закона, 168-я устанавливает, какие сделки являются оспоримыми, а также правило о их ничтожности в случае нарушения требований закона или иного правового акта с одновременным посягательством на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. 178-я в свою очередь говорит о недействительности сделок, совершенной под влиянием существенного заблуждения.

Рассматривая обоснованный таким образом иск, суд обратил внимание на "взаимоисключающий характер" первых двух статей и третьей. "Суды последовательно исходят из невозможности одновременного применения общего состава недействительности сделок - ст. 10, 168 ГК РФ и специального состава - ст. 178 ГК РФ", - говорится в судебном решении.

Оснований для применения статей 10 и 168 ГК РФ суд не обнаружил. "...Квалификация договоров как ничтожных требует нарушения таких публичных интересов, как интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Потери стороны сделки в результате ее заключения никак не могут затрагивать публичный интерес или интересы третьих лиц, поэтому вывод о ничтожности неправомерен", - говорится в решении суда.

"На момент заключения [сделок] АО "Русский уголь" рассчитывало компенсировать потенциальное падение выручки от продажи угля за счет банка; в случае же роста индекса истец намеревался оплачивать сложившуюся разницу в пользу банка за счет продажи угля по более высокой стоимости", - напоминает судебное решение. С учетом этого обстоятельства, по мнению суда, "в действиях банка отсутствуют признаки недобросовестного поведения и злоупотребления правом", поскольку кредитной организацией была заключена сделка перекрытия с OTP Bank Plc c "синонимичными" платежами в случае превышения значения индекса API2 над фиксированной ценой, то "цель причинения вреда клиенту за счет получения необоснованной прибыли отсутствует".

Юристы "Русского угля" возражали против того, чтобы рассматривать сделку между российским дочерним и венгерским материнским банками как доказательство добросовестности. "Истец полагает, что выплата <...> по договору перекрытия с материнской компанией не привела к возникновению убытков на стороне ответчика, поскольку совершена внутри одной группы лиц", - приводится позиция компании в материалах дела.

Суд отклонил этот довод. Он "противоречит фактическим обстоятельствам спора", говорится в решении, так как OTP Bank также заключил "симметричную сделку перекрытия с внешним контрагентом" и она были исполнена.

Срок преткновения

Срок исковой давности для применения статей 10 и 168 ГК РФ составляет три года. "Русский уголь" укладывался в него, подавая в ноябре 2022 года иск в отношении заключенных 14 месяцев назад сделок, но эти нормы кодекса суд счел неадекватными рассматриваемой ситуации, поэтому неизбежно следовал вывод, что "оснований для применения трехгодичного срока исковой давности не имеется".

Статья 178 ГК РФ имеет только годичный срок для подачи иска, поэтому возможность ее использования в споре между компанией и банком рассматривалась с двух точек зрения. Во-первых, истек или не истек срок исковой давности. Во-вторых, есть ли фактические и юридические основания для удовлетворения требований.

Вынося решение, суд напомнил, что заблуждение при совершении сделки "должно иметь место" на момент ее совершения. Однако в материалах дела нет информации о том, что ОТП банк предоставлял какую-то собственную аналитику относительно перспектив угольного рынка в Европе, тогда как "Русский уголь", "являясь специалистом на рынке, имеет доступ к большему объему аналитической информации, чем банк", констатировал суд. Это, по его мнению, "исключает ссылку на намеренное введение клиента в заблуждение".

Суд также констатировал, что "случайная, независящая от воли сторон волатильность базисного актива является сущностной характеристикой любого дериватива". Поэтому, по его мнению, позиция истца, что ОТП банку "было очевидно известно о росте индекса API2 в будущем, является надуманной и необоснованной".

Формулируя финальный вывод, суд отметил, что "Русский уголь не оценил в должной мере риски при заключении спорных свопов. "Предъявляя к банку исковые требования о признании недействительными спорных сделок, истец пытается переложить на банк собственные предпринимательские риски, что не предусмотрено действующим законодательством <...> Таким образом, спорная сделка не может считаться недействительной на основании ст. 178 ГК РФ, кроме того, срок давности на оспаривание истек", - говорится в судебном решении.

Не вправе извлекать выгоду

ОТП банк выдвинул встречный иск о взыскании задолженности в размере 2,92 млрд руб. Она представляла собой ликвидационную стоимость свопов с процентами, а также их взыскание по дату фактического погашения долга.

"Русский уголь" возражал, указывая на то, что "события февраля 2022 года" привели к фрагментации мирового рынка угля. "...Европейские потребители стали отказываться от приобретения российского угля и расторгать договоры поставки", - описывали ситуацию представители компании. По их словам, поведение европейских контрагентов было вызвано опасениями вторичных санкций США, Великобритании и Евросоюза, а также минированием черноморских торговых путей. Поэтому поставки российского угля в Европу существенно сократились еще до введения эмбарго ЕС на поставки российского угля, а "Русский уголь", согласно материалам дела, уже с апреля 2022 года "полностью утратил доступ на европейский рынок".

Компания переориентировала поставки на Азию. "Единственным местом сбыта угля для истца и других российских угольных компаний стали Китай, Южная Корея, Япония, Турция, Индия, Израиль и Тайвань", - отмечается в судебных документах. В результате "азиатские потребители стали диктовать свои условия поставок, требуя от российских компаний скидки", цены на российский уголь в Азии "оказались ниже мировых", тогда как европейские увеличились из-за роста спроса и сокращения предложения.

С учетом этих обстоятельств суд согласился, что ликвидационная стоимость свопов в размере 1,97 млрд руб. является завышенной. "Она учитывает показатели базисного актива, основанного на индексе API2, который не отражает состояние европейского и азиатского рынков. Российские угольные компании не могут его использовать для хеджирования рисков на рынке угля, а сделки, связанные с API2, нельзя учитывать при расчете ликвидационной суммы", - говорится в решении суда.

Далее в документе сложно отделить аргументацию "Русского угля" от выводов суда. Это, скорее всего, отражает ее полное восприятие последним.

"Российские финансовые организации, включая ответчика, не вправе извлекать выгоду из того состояния рынка, в котором он оказался в 2022 году", - говорится в решении. Этот подход, согласно документу, будет соответствовать позиции Банка России, который признал, что иностранные индексы больше нельзя использовать для хеджирования деривативами, так как "товарные рынки начали работать некорректно, генерируя убытки для российских добывающих и перерабатывающих компаний".

Судя по всему, это не совсем корректная цитата из информационно-аналитического материала "Рынок внебиржевых производных финансовых инструментов". На самом деле в документе сказано следующее: "В этой ситуации товарные ПФИ как инструменты хеджирования начали работать некорректно, генерируя убытки для российских добывающих и перерабатывающих компаний".

В сложившейся ситуации, решил суд, необходимо руководствоваться тем индексом, который "максимально точно отражает текущее состояние азиатских рынков и экспортных поставок российского угля". Им должен быть API8, который "отражает не только состояние азиатских рынков, но и цены на российский уголь в 2022 году". Речь идет о ценовом эталоне на импортном рынке Китая, который представляет собой среднее значение котировок агентств Argus и IHS McCloskey.

Использование API8, согласно решению, "позволяет прийти к наиболее справедливым результатам", поскольку, с одной стороны, позволяет ОТБ банку извлечь выгоду из изменения показателей базисного актива по свопам с исполнением 5 августа 2022 года и позднее. Ее величина составляет 559,82 млн руб.

С другой стороны, кредитная организация разделит с "Русским углем" риски резкого изменения показателей базисного актива, поскольку это стало "следствием событий, которые сложно было прогнозировать при заключении свопов", говорится в решении суда. Он взыскал с "Русского угля" только 1,297 млрд руб. задолженности по свопам и проценты в размере 59,01 млн руб. "Показатели ликвидационной суммы определены с учетом оптимального баланса интересов сторон", - подчеркнул суд.

Резолютивная часть решения была объявлена 16 марта 2023 года, полный текст изготовлен 3 апреля. Обжаловать его можно в течение месяца. Пока в картотеке арбитражных дел нет отметок о подаче апелляций.

"Интерфакс" направил в пресс-службу "Русского угля" запрос, будет ли компания обжаловать решение суда или исполнять его. К моменту публикации этого материала ответ получен не был. ОТП банк не ответил на запрос "Интерфакса".

Производственные активы "Русского угля" находятся в Красноярском крае, Хакасии и Амурской области. В отчете за 2020 год компания указывала в качестве единственного бенефициарного владельца Микаила (Михаила) Гуцериева, за 2021 год - Саит-Салама Гуцериева.

Финансовые и производственные показатели за 2022 год "Русский уголь" не раскрывал. В 2021 году компания добыла 14,7 млн тонн угля, выручка увеличилась почти в 1,5 раза, до 48,74 млрд руб., но при этом вместо чистой прибыли в 896,42 млн руб., полученной в 2020 году, в 2021-м сложился чистый убыток - 4,59 млн руб.

ОТП банк по итогам 2021 года занимал 45-е место по размеру активов в рэнкинге "Интерфакс-100", подготовленном "Интерфакс-ЦЭА". Во втором квартале 2022 года кредитная организация получила 1,9 млрд рублей чистой прибыли по МСФО после убытка в первом величиной почти 5 млрд рублей. Позднее показатели не раскрывались.